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（二）宪法化的四项判准 系统论宪法学随之回答了另一个重大理论问题。

首先，不同社会领域的宪法发展，是否是全球特定权力和利益逻辑在主导？这种社会宪法，缺乏国家政治和普遍的规范性维度，是否具有正当性？其二，单纯的现象观察没有为我们揭示，宪法演化的担纲者到底是谁？如果既不是民族国家，也不是世界政府，那么谁是这一宪法过程的真正推动者？ 为了回应上述质疑，晚近以来，大量超国家宪法研究将目光转向国际组织。三、系统论宪法学的观察盲点：哈贝马斯与伯尔曼的启示 （一）哈贝马斯：公共商谈和宪法规范性 在哈贝马斯看来，17世纪以降的民族国家宪法，构成了整个现代性的道德—实践自我理解[3（] P.4）。

其次，宪法代码同时牵涉社会系统的功能代码，宪法因此具有社会实质性，宪法结构内含了社会逻辑，具有现实的历史和社会指向。承认矛盾因素的每一方面（宗教-世俗、皇家-封建、封建城市、城市-行会）均具有合法性。在这里，系统论宪法学深刻洞悉了组织化领域与自发领域的分化对于社会系统宪法化所具有的重要性。形成了对规则以及作为规则基础的一般原则与概念有效性予以不断反馈的技艺{4}（P.186）。系统论宪法学假设了一种和平的世界状态，在一种缺乏战争冲突、军事对立和地缘政治的格局下想象宪法的演化路径，也因此忽略了权力维度的重要性。

进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 系统论宪法学 社会系统论 超国家体制 民族国家宪法 。道德原则、法权原则和公共原则因此构成连续的等式关系，具有了一体同源的超越性联系。参见秦静：《突破与保守：香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展》，载《比较法研究》2015年第6期。

社会国原则作为一项国家原则，对立法机关而言，需要立法机关接纳这种理念，在处理具体问题时转化为实体法。多数国家的合宪性审查主要围绕自由权而展开，强调对自由权的保护。在受教育权方面有《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等。由于社会权的实现依赖国家对社会财富的转移，因此可以说是以社会的力量支持贫弱和处于困境公民的生存，并维持多数公民的基本福利的方式。

如果一定要进行社会权的合宪性审查，则应建立以社会权发展成熟程度和对财政能力要求高低为基础的社会权合宪性审查基准。如果宪法中有社会权的规定，依据社会权条款进行合宪性审查就难以避免。

法院对保障社会福利的程序审查采用灵活的正当程序原则，它要求法院从三个方面加以考量：第一，受到官方行动影响的私人利益。学者黄金荣分析了中国社会权的宪法可诉性，认为我国应该借鉴印度、南非等国家的做法，承认社会权的宪法可诉性，应该努力完善能够减少宪法性经济和社会权利模糊性的权利规范方式，并为实现义务层次的经济和社会权利的可诉性而努力。随着社会保障制度的入宪，我国的社会福利事业可以说是发展迅速。[21] 张翔：《德国宪法案例选释（第1辑，基本权利总论）》，法律出版社2012年版，第111页。

今后可以进一步进行相关立法，比如制定《学前教育促进法》，提升学龄前儿童的教育利益。社会福利因此很容易高速扩张，但其一旦确立就很难被废除。第二，在有关社会权的规定部分，相比1954年我国《宪法》有了更加具体的保障措施和规定。[13]于是，进入十九世纪的工业国家，随着社会贫富不均所产生的社会问题日趋严重，承认每个国民皆应拥有起码的生活权利之思潮，也渐渐出现。

[14] 陈新民：《德国公法学基础理论（下卷）》（增订新版），法律出版社2010年版，第432页。国内许多研究社会权的学者强调社会权宪法和法律层面的可诉性。

[36]高福利对德国的发展带来了一系列的问题，对其的改革也就提上了日程，以期逐步削减社会福利支出。这表明从政策上讲，我国社会权突破了宪法的规定，有着扩大化的趋势。

[12] 基于以上原因，社会福利逐步被人们认同并加以法律化。在物质帮助权方面，规定了国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。对此5名学者和1名议员提出政府的这一行为侵害了德国公民的财产权。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。首先，把社会福利的宪法规定视为一种宪法委托或者方针条款，抑或是客观价值秩序21世纪的国家发展本身就是建立在一定的非常规思维和超常规思维之上，经济发展、技术革新、公共治理往往都需要挑战既有范式，革新传统做法，淘汰既往成规，我们的法律不能仅仅发挥保守的力量，也需要学会在不确定、路径锁定、范式僵化的条件下进行制度创新，通过法律发挥回应乃至引领的功能。

这次疫情告诉我们，要加快制定以《生物安全法》为代表的技术安全法律，确保源头预防风险，同时有必要通过立法确立剩余风险原则，因为未知无法根除风险或基于利益考量需要容忍部分技术风险的时候，法律要建立起国民风险共担、收益共享的责任伦理和风险分配正义，在公共服务、资源分配、社会保障、社会救助等方面进一步打破既有制度的藩篱。第三，法治建设要兼顾国内和国际，当下需要增强运用法律进行涉外交往、走近世界舞台中心的能力，通过法律实践和制度输出传播中国价值观，有力维护国家在世界舞台上的国家安全与核心利益。

另一方面，2020年是法治政府基本建成之年，我们要思考如何寻找法治政府建设的新动能，而为新经济业态提供制度引擎，通过政府的法律行为为各种市场要素结合、配置提供一个稳定的服务环境，并建立风险预防意识抑制市场泡沐，应该成为新的原则，法治政府建设兼顾合法行权与良好服务将为巩固中国高质量发展与经济安全的新方向。我们可以对当下国家的总体安全做出三个基本面的形势判断： 第一，政治安全，特别是政权安全和制度安全具有根本战略地位，要善于运用法律思维和法治方式减损疫情对国家政治安全的影响。

一方面我们要继续坚持以规范行政权为核心的传统法治政府建设，优化政府与市场边界，在本次防疫中可以看到，市场供给、配置与政府动员、调控相结合，产生出抗疫的强大中国力量，而法律在其中是根本保障。从这个意义上说，不能应对变动秩序的安全体系是脆弱的，没有安全体系控制的变动则根本上是无序的。

防疫一方面坚持举国救援，实施无差别人道主义救助，展现出执政党以人民为中心的道义理念，另一方面由于应对疫情社会组织化程度的提高和基于有效控制疫情的需要，又不得不在手段上导入限制权利、强制行使公权力的因素。正是基于上述基本形势判断，我们既要对本次疫情不会从根本上影响我国的整体安全抱持信心，也必须以此为契机深入思考确保国家总体安全的法治建设，并形成一些新的战略判断。第三，科学技术安全日益成为提升国家总体安全的积极增量，也成为加剧复杂社会无秩序运行的变量，这由我们中华民族伟大复兴的历史主题所内在驱动，与全球化时代第二现代性背景下风险社会来临交织在一起，成为我们维护国家安全的重要课题。进入专题： 新冠肺炎 总体国家安全观 。

每一次技术革命都是世界上大国崛起和弯道超车的重要契机。文章来源：《检察日报》2020年4月15日。

这个影响在国际上表现为，中国大国抗疫的阶段性胜利所展现的制度优势和治理效能会加剧社会主义-资本主义两种体系之间的紧张，中国在抗疫中展现出来的人道主义无差别性原则，或者说平等主义的人道主义，有可能为世界秩序建立新的道义基础，形成基于团结、仁爱的无差别政治，从而主导相应国际话语和国际规则，消解西方自马基雅维利、霍布斯以来基于斗争、实力而形成秩序的差异政治，这是确保我们在国际上巩固政治安全与制度安全的根本。然而，越是在国家总体安全受到侵扰的时候，我们越应该清醒进行长时段的形势判断，按照习近平总书记的要求，保持战略定力，坚持底线思维，要透过各种具体局部的偶然因素和变量看到长时段历史所形成的趋势、方向和远景，不畏浮云遮望眼，要看到变化本身是不变的趋势的组成部分，从而运用包括法律在内的有效手段，顺势而为，化危为机，在变局里构建大国的安全体系，确保我们的历史中心任务顺利完成并继往开来。

法治是标尺，但追求的是动态平衡与相对统一。依法治国原则下法律保留、法律优位等合法性原则也会遭遇应急、应变等必要性考量，西方自罗马法时代法的悬置制度开创例外政治以来，自中世纪浓缩为必要性可以取消法律的格言，在今天中国将政治安全与制度安全建立在依法治国背景下，需要我们有很多智慧来消解必要性与合法性之间的张力，尤其是抓紧制定《紧急状态法》，通过法律明确紧急状态的条件、类型、程序、公权力行使方式及边界、公民权利限制或部分法律条款中止的条件、紧急状态下的公共管制、服务、补偿、救济等基本内容，确保国家大局稳定。

疫情对政治安全的国内影响则表现为，防疫对于中国的国家治理提出了正确处理道义与功利，必要性与合法性关系的考验，这些都与政权安全、制度安全有紧密关系。中国当下也处在以人工智能、区块链、云计算等为代表的智能技术革命时代，因此要增进国家的整体安全，必然要注重科技品质，提升科技含量，充分发挥科技的潜力。第二，法治建设要学会处理非常规和超常规问题，要培养处理非常规问题的思维、方式和能力。疫情爆发对于中国的产业链、出口、消费、劳务、服务等形成了冲击，但我们也要看到正是经济体质的健康与强大，才能为抗击疫情提供强大产能，确保经济主权不受冲击，正是市场对资源配置的决定性作用和充分发挥正确的政府作用，才避免了疫情下的市场失灵与社会失灵，确保经济对公共安全和公共秩序的供给保障作用。

同时科技成果对社会生活深度与广度的数量级影响指数，以及开发和转化利用过程本身的不确定性，也成为影响国家安全的内在变量。从国际因素看，战后主要国家和地区依靠条约体系建立均势体制的基础从国际法普遍公理被迫转化为疫情下生存博弈而出现的具体情境考量，对我国的外部形势构成了挑战。

在应对全球疫情的挑战中，要运用法律回应无礼挑衅，要将争议转化为法律技术和程序在世界公共理性平台上运用规则加以解决，同时要逐步将中国抗击疫情背后治理国家的价值观、经验和技术通过法律实践沉淀为国际惯例和规则。坚持独立自主完整的经济主权和实体工业体系，夯实实体经济并不断寻找经济发展新动能，并在此基础上积极融入世界产业格局，这是中国改革开放的成功经验，通过完整的工业体系、基础设施建设和强大产能，运用法律手段严格规制经济的脱实向虚，防止各种经济泡沐，并为各种新业态提供生长和动力机制，这是强身健体之本，也是维护安全，抵御各种经济病毒的有力武器。

法治是确保世界在信念相左的情况下行动一致的根本稳定性力量，因此它本身是有弹性，是保持反思理性的。第一，法治建设要学会与相对性和差异化共存。